Empresas en acción III: un plan ante el step in del Estado en el mercado

Una visión: el estado de excepción permanente

Salus populi suprema lex, decía el viejo adagio latino: en su traducción literal, la salud es la suprema ley del pueblo; en una traducción más completa, “salud” no refiere solo a la faz sanitaria, sino al “bienestar”, que comprende especialmente un adecuado funcionamiento de la economía. Es falsa la disyuntiva entre el aspecto biológico de la salud y la economía. El bienestar es la misión última de un gobierno.

Ante la emergencia, cruje el funcionamiento de los contratos y, por tanto, del mercado y de la economía. El desafío para los Estados y los actores privados es asegurar que la excepción no se convierta en regla; es decir, que no se instaure un estado de excepción permanente, en el que los acuerdos no tienen ningún valor y el ejido de actuación del Estado se expande sin límites.

Si se analizan con atención, los proliferantes paquetes de medidas de emergencia adoptados por los países más estables económicamente tienen como pivote el resguardo de los contratos. Aún ante el dictado de medidas extraordinarias, buscan preservar así el funcionamiento institucional, asumiendo que hay un día después en el que la reorganización de la economía es posible porque los acuerdos entre partes no han sido erosionados al punto de perder su capacidad estructurante de las relaciones económicas.

No es cuestión de Estado fuerte o débil, ni de ideologías políticas. Es algo mucho más práctico y concreto: se trata de que el step in del Estado en el mercado para lidiar con la crisis no ahogue a las empresas, que son los conductos imprescindibles para su posterior recuperación; de evitar que esa asfixia no llegue al extremo de su sustitución (por el Estado) que sufren algunos países latinoamericanos, por impericia o acción deliberada.

El modelo Argentino tras la crisis Covid-19 (y antes)

Desde antes del Covid-19, el gobierno argentino instauró un vector: en nombre de la solidaridad (un concepto con dimensión jurídico/política) propició una fuerte intervención en los contratos, en los mercados y en la economía.

Ese proyecto encontró en la crisis desatada por la pandemia un contexto favorable que lo potenció. Es el mismo proceder motorizado esta vez por la coyuntura sanitaria.

La técnica del avance regulatorio adquirió forma novedosa (u olvidada): regular la economía e intervenir los contratos a gran escala, pero de una manera sutil, que no implique una expropiación directa de los medios de producción, ni necesariamente el uso de herramientas jurídicas extremas, como la Ley de Abastecimiento.

El Estado irrumpe protagónico en un contexto crítico y con poderes de emergencia, deslindando consecuencias y responsabilidades. Actúa directamente, en ocasiones sin formalidades (no media acto administrativo) y con capacidades concentradas (sin el contralor del Congreso y el Poder Judicial que están paralizados, y de la sociedad, confinada por la pandemia). Apenas una orden verbal basta para intervenir una industria (e.g. venta dirigida de respiradores). O lo hace a través de normas que desentienden causas y efectos, como con los contratos laborales (obligación de pagar sin contraprestación) o con los contratos de alquiler (alterándose incluso contratos subordinados como la fianza).

Plan de acción para empresas

Entendiendo que se trata de una forma de ejercer el gobierno, que precede pero que se profundiza a partir del Covid-19, es menester trazar un plan de acción para las empresas.

Proponemos uno con un principio y tres ejes, que actúan secuencialmente en el corto, el mediano y el largo plazo, y lo hacen de manera relacionada, de modo que el primer eje determina y consolida el segundo y éste, a su vez, el tercero.

Repensar el rol de la empresa en la emergencia: responsabilidad social

En un contexto de controversia entre los límites de la actuación estatal y los de la sociedad civil, las empresas como protagonistas naturales de la actividad económica han de disputar a través de acciones de responsabilidad social empresaria el monopolio simbólico y material del Estado en la distribución idónea de bienes y servicios para sobrellevar la crisis.

El nuevo escenario impone a las compañías asumir un rol central desde la responsabilidad social.

El corto plazo: due diligence contractual; contratos esenciales y superfluos

Este eje propone un análisis de los vínculos contractuales laborales y comerciales de las empresas para distinguir entre aquellos que son esenciales para el funcionamiento presente y futuro, de aquellos que han devenido superfluos o de cumplimiento imposible.

En el primer caso, habrá que llevar adelante una recomposición de la relación en base al principio del esfuerzo compartido. Aún en el desconcierto, se trata de establecer un valor que permita mantener el vínculo sobre nuevas bases. El contrato renegociado habrá de observar la flexibilidad suficiente como para dar lugar a ajustes que, sin duda, irán siendo necesarios. Se trata del core de un esquema que asegure la continuidad de los stakeholders principales.

En el segundo caso, la resolución contractual devendrá inevitable con fundamento en la fuerza mayor, que permitirá extinguir las obligaciones y eximirse de responsabilidad, con sustento en un hecho –pandemia– que las partes no pudieron prever, o que aun previendo no pudieron evitar. Habrá que implementar las rescisiones con la meticulosidad suficiente para evitar acciones judiciales o llegar a ese extremo con una posición jurídica lo suficientemente sólida.

Es indispensable que los actores económicos resuelvan sus relaciones sobre las bases elementales del sistema de contratos, que contiene previsiones diseñadas específicamente para atender situaciones de anormalidad como las que atravesamos. Administrar la excepcionalidad con las herramientas disponibles, sin acudir ni esperar a medidas estatales de emergencia y paternalistas que exorbiten el régimen de acuerdos privados.

El mediano plazo: reorganizando la Empresa

Concluido el análisis del universo contractual e implementadas las acciones del caso, deberá efectuarse un estudio sistémico de todos los acreedores de la empresa, para negociar también con ellos la forma de cumplir las obligaciones pactadas.

Podrá acudirse a una vía pre-concursal de negociación como es el Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) previsto en la Ley de Concursos y Quiebras, para lograr un acuerdo -homologable judicialmente- que evite la quiebra de la empresa. Esta herramienta, de uso extendido en el 2002, puede revelarse por sí sola insuficiente ante la magnitud de la crisis en la que estamos inmersos: habrá que agudizar la creatividad, complementándola con estrategias procesales cautelares, que permitan blindar y oxigenar el desarrollo de las negociaciones, tal como acontece en el derecho comparado.

En aquellos supuestos en que la compañía no pueda avanzar con negociaciones, quedará su concurso preventivo o quiebra. Es claro el riesgo que abre, particularmente con últimos desarrollos doctrinarios y judiciales que nublan la distinción entre accionista y sociedad; también los costos del proceso y la sobrecarga que puede significar para un sistema judicial enfrentarse a masivas peticiones concursales.

El largo plazo: precaver el step-in del Estado

La urgencia instaura una tensión inevitable entre el sector privado y los tres niveles del Estado: nacional, provincial y municipal. La necesidad será la medida de la acción: estamos ante una de las crisis económicas más importantes de las que se tenga registro, capaz de provocar transformaciones mayúsculas y conducirnos a destinos imprevisibles. Los Estados tienen que hacer equilibrio entre las necesidades sociales perentorias (que todavía no se alcanzan a dimensionar), límites fiscales graves (recaudación impositiva en picada, obstáculos en el acceso a los mercados de financiamiento y topes para la emisión sin inflación) y una economía exangüe.

La acción estatal se puede anticipar al menos en dos frentes: en los flujos financieros, particularmente en las empresas que generan divisas por exportación; y en los flujos de producción, en especial para las productoras de bienes esenciales, estableciéndoles, desde la informalidad, cómo, a qué precio y a quién vender.

Se vislumbra incluso la gravitación creciente del Estado en la demanda, como acontece en materia alimentaria, sustituyendo el poder de compra de miles de familias imposibilitadas de procurarse su propio sustento por el aislamiento forzoso ordenado por el propio Estado.

En ese marco, las empresas deben trazar su carta de navegación. El desafío es enorme porque la intervención que va tomando cuerpo, si bien generalizada, es menos perceptible por no ser directa, lo que requiere el desarrollo de nuevas estrategias para la defensa y los planteos judiciales.

En algunos casos habrá que cuestionar la legitimidad de las medidas de intervención; en otros reclamar la justa reparación con un argumento central que habrá que desarrollar como defensa y fundamento eventualmente cautelar: el regulatory taking, es decir, la expropiación regulatoria.

Lo esencial es preservar a la empresa, con todo lo que significa como fundamento de nuestro bienestar general, de acuerdo con lo que manda el preámbulo de nuestra Constitución Nacional.

Saludamos a Ustedes cordialmente y nos ponemos a disposición para profundizar cualquier aspecto.