Hospital de Empresas: regulaciones ante la crisis y control republicano

Los cimientos de una gestión estatizante

Desde el inicio, el gobierno delineó su gestión económica alrededor de un vector central: su gravitación progresiva y transversal en el mercado. El apoyo jurídico original estuvo dado por la delegación de facultades extraordinarias otorgada por el Congreso al Poder Ejecutivo a fines del 2019. Significó la reinstauración de una práctica regresiva, que causa severos desequilibrios en la relación entre los poderes políticos (legislativo y ejecutivo): ausencia de deliberación, crítica, control y transparencia.

El Covid-19 aceleró vertiginosamente su instauración, que de progresiva y algo velada, pasó a estrepitosa. Empezó a concretarse un verdadero “step in” del Estado en todas las relaciones económicas, que se puede entrever cada vez más pronunciado, cuestionable y peligroso. La emergencia, en origen sanitaria, devino generalizada a raíz de las medidas draconianas dispuestas en nombre de la protección a la salud.

No hay crisis sanitarias, políticas o económicas; hay simplemente crisis. Estamos ya inmersos en una profunda y completa. Mientras el Covid-19 todavía no arrecia, la economía languidece luego de tres meses con restricciones monumentales para producir, comerciar y trabajar; y con obligaciones inmutables que honrar. La tensión entre dos valores que deberían haberse abordado de manera armónica, revela los contornos de una recesión sin precedentes y debilidades institucionales preocupantes.

La delegación legislativa inaugural fue reforzada por el inédito vacío institucional generado por la retracción del poder judicial (inexplicablemente de feria durante la emergencia) y el legislativo (intentos fallidos de adopción de tecnologías del siglo XXI para funcionar). Es apreciable una dinámica que llena ese vacío y consolida la acción predominante y solitaria del ejecutivo: el ejido de acción, especialmente del Congreso, es reemplazado por “comités de expertos” designados sin sufragio ni concurso, cuyas recomendaciones sirven de apoyo para los decretos (sean simples, delegados o de urgencia). La transparencia, la crítica opositora y las voces disidentes que enriquecen la vida republicana, ausentes.

La legalidad y legitimidad del denso entramado normativo y regulatorio que se va deshilvanando merecen ser escudriñados con toda atención, especialmente a medida que el “step in” va tomando proporciones cada vez más amplias y la justicia empieza a ser interpelada en medio de su letargo.

El dilema de las empresas y el regulatory planning

Desde el principio, el apoyo al sector privado fue limitado, pobremente implementado, y además atravesado por el vector de la injerencia estatal y sus presupuestos ideológicos.

El 27 de marzo el Ministro de Economía propuso como principio para frenar el avance de la epidemia en nuestro país, y rescatar las economías del mundo, “preservar el capital organizacional (conocimiento) ínsito en las empresas en marcha. Esto no equivale a proteger las ganancias o los accionistas. La crisis demanda políticas dirigidas específicamente a preservar las capacidades positivas productivas y el know-how de las empresas, tanto pequeñas como grandes”.

La expresión que pasó inadvertida, brindó un valioso atisbo de las acciones de gobierno en ciernes, con el acento en la empresa escindida de su organizador: el empresario; y también de la función teleológica que justificó su creación: la obtención de beneficios.

Dos días más tarde el Presidente ratificó abiertamente la concepción y tildó de “miserables” a los empresarios que despiden personal y les advirtió que no permitiría que tomen esas decisiones.

El análisis del orden causal es inevitable. El gobierno adoptó dos universos de medidas: prohibición de producir y obligación de mantener los puestos de trabajo, y pagar los impuestos sin cambios. Esa contradicción irreconciliable puso el sistema al borde de la quiebra.

A diferencia de lo ocurrido en otros países, se está estructurando un régimen de subsidios con un extraño quid pro quo regulatorio: se puso a las empresas en el dilema de quebrar o solicitar beneficios sometiéndose a una creciente injerencia estatal, cuya profundidad aún se desconoce, pero se entrevé mayúscula.

Ya se vislumbra una discusión sobre cuál es el precio de la ayuda estatal que reciben las empresas, incluyendo si al Estado le corresponde una participación en el capital social a cambio de esa asistencia.

La amenaza se advierte en las condiciones para acceder al “Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción” y recibir la asignación del salario complementario a trabajadores de sectores afectados por el aislamiento, condiciones todas evaluadas y recomendadas por el “Comité de Evaluación y Monitoreo” de ese Programa.

El régimen conlleva prohibiciones por 24 meses para distribuir utilidades, recomprar acciones, adquirir títulos valores en pesos para venderlos en moneda extranjera o transferirlos al exterior y comerciar con sujetos radicados en jurisdicciones de baja o nula tributación como condicionantes para adquirir sus beneficios. Además, sujeta a las empresas al control estricto de la AFIP, el BCRA y la CNV, levantando en algunos casos información amparada por el secreto fiscal.

Un detalle no menor: muchas de aquellas condiciones fueron establecidas ex post de optar por el beneficio.

La fijación del precio del barril de petróleo en el mercado local es otra señal de pronunciada intervención estatal camuflada bajo el ropaje de la ayuda, esta vez compulsiva: se fijaron también exigencias respecto a los niveles de inversiones y actividad con la demanda en picada, actualización de multas, prohibición de operaciones de cambio, entre otras obligaciones para las empresas del sector.

No está claro cómo termina este falso oxímoron; sí lo está la tendencia, el patrón consistente de la acción gubernamental, que exige una mirada atenta y una planificación cuidadosa por parte de las empresas: ante el step in del Estado, no queda más que regulatory planning, que mire con atención las normas ya implementadas, anticipe las por venir y despliegue estrategias preventivas adecuadas.

Para superar la crisis: algunas propuestas desde nuestro sistema institucional

La superación de tan acuciantes circunstancias no puede apoyarse en restricciones anacrónicas a la actividad privada ni en modelos institucionales alternativos. El futuro y el desarrollo de nuestro país dependen, ahora más que nunca, del apego a la ley y a los mecanismos republicanos que existen y ofrecen un magnífico sistema de garantías contra el abuso.

Las soluciones deben ser consensuadas; se trata de idear regulaciones que ayuden a potenciar la economía levantando las barreras de ingreso innecesarias para la obtención de beneficios, alejando la discrecionalidad y generando incentivos reales para la inversión y la generación de empleo.

El desafío de recuperar la economía es mayúsculo. Los recursos que antes eran escasos, ahora sencillamente faltan. No hay lugar para pruebas, ni otra opción que la de mayor eficiencia.

La necesidad de superar esta crisis impone que en el corto plazo se implementen medidas con impacto directo en el sector empresario. Proponemos lineamientos basados en dos aspectos temporales.

Etapa pre-judicial

Suspensión de ejecuciones: la suspensión por un plazo cierto de ejecuciones judiciales o extrajudiciales para permitirle a las empresas retomar la actividad e iniciar negociaciones con sus acreedores para adecuar sus contratos en base a dos principios de equidad centrales: la buena fe y el esfuerzo compartido. Este primer marco temporal empezaría a definir el vigor de cada sector de la economía para encarar el proceso de recuperación, aclarando el panorama para la toma de decisión en cuanto al financiamiento (forma y destino).

Un Acuerdo Preventivo Extrajudicial potenciado como solución previa, negociada y acordada: para evitar las complejidades y costos de un proceso concursal, con el riesgo de que nuestro sistema judicial se vea colapsado ante pedidos masivos, es necesario reforzar el APE como un mecanismo de reorganización empresaria acordado con los acreedores. Debiera potenciarse este dispositivo incluyendo la suspensión de las ejecuciones (judiciales o extrajudiciales) y los pedidos de quiebra, a partir de que el deudor notifique su voluntad de negociar un APE.

Alternativamente, se puede habilitar al deudor a acudir al poder judicial para que el juez determine la imposibilidad de ejecutar sus bienes o los pedidos de quiebra durante el transcurso de las negociaciones de buena fe.

Financiamiento con control y transparencia: implementación de un fondo de garantía específico para respaldar y facilitar el acceso al crédito del sector privado, tanto de instituciones públicas y privadas con líneas de crédito especiales. La estructura y el formato podría tomar como referencia las agencias de garantías de organismos multilaterales, asegurando el control y la transparencia en dos tiempos crediticios medulares: el otorgamiento, para evitar las arbitrariedades que alientan las conductas deshonestas, y el cobro, sea por aceleración o al vencimiento. Llegado el caso, se podría trabajar en la creación de un mercado secundario con activos subyacentes conformados por esos créditos, que diversifique el financiamiento y el riesgo a través del mercado de capitales local.

Una acción que no se limite al diseño normativo por parte del Banco Central sino que ejercite una supervisión activa en aquellos dos hitos crediticios sería más que oportuna, con referencia en un protocolo de actuación que garantice la seguridad jurídica.

Se podrían sumar dos ejes de control adicionales; es mucho lo que está en juego, nada menos que el esfuerzo de los argentinos por el futuro de una economía exangüe. De un lado, una Auditoría General de la Nación con un rol protagónico ex ante y no sólo ex post; un concepto de auditoría en simultáneo y no con los hechos consumados. Del otro, la creación de un registro que fomente el acceso a la información para facilitar el escrutinio de la sociedad civil.

Dos universos podrían delinearse, con estructuras de garantías diferente, conforme la empresa se presente o no en concurso. En el primer caso, debiera considerarse un régimen de garantía en base a acciones preferidas y un régimen de oversight más estricto en cuanto al margen de disposición (i.e. dividendos y remuneraciones). El Banco Central debiera contemplar un régimen crediticio más laxo que el tradicional para facilitar la distribución del crédito y la recuperación de las empresas.

Etapa Judicial

Modificaciones a la LCQ:

La prolongación de las medidas que restringen ciertas actividades y la situación de fuerza mayor pueden entorpecer el cumplimiento de los contratos que el juez del concurso autorizó a mantener vigentes. Para evitar su conclusión o interrupción por incumplimiento y pedidos de quiebras, podría regularse la suspensión de los plazos en curso para subsanar las obligaciones vencidas una vez finalizadas las causales de fuerza mayor.

Si el deudor está cumpliendo un acuerdo concursal homologado y ocurre un supuesto de fuerza mayor, podría otorgarse la posibilidad al concursado de solicitar al juez la suspensión de los plazos para su cumplimiento o la revisión de sus términos para evitar la quiebra indirecta.

La situación de fuerza mayor también podría influir en los plazos del período de exclusividad cuyo carácter perentorio e improrrogable, coarta la posibilidad de que el deudor alcance un acuerdo con sus acreedores. Podría preverse la facultad del juez para suspender el plazo previsto o incluso prolongarlo hasta el cese de las causales.

Debería suspenderse la facultad de los acreedores de solicitar la quiebra en los términos del artículo 77 inciso 2 por un plazo determinado o hasta el cese de las causales de fuerza mayor.

Conclusión

Recuperar la economía argentina es un desafío mayúsculo. Ni fórmulas atávicas que probaron su ineficacia ni creatividades fuera del marco institucional. Nuestro sistema prevé un régimen de garantía y salidas. Precisamente en tiempos de urgencia y excepción es cuando más se debe reforzar el funcionamiento de nuestras instituciones. Con algunos ajustes que garanticen al sector privado su adaptación al nuevo contexto, asegurando su financiamiento con control y transparencia y los mecanismos para lograr acuerdos desde la buena fe y la equidad con sus acreedores, la normalización dejará de ser una utopía. Para los que no puedan, quedará la vía concursal como salida extrema, ámbito en el que el rol de la justicia será esencial.