Newsletter. Sentencia Mendoza Dic 2015

Luego de ocho años, en el día de ayer la Corte Suprema de Justicia de Mendoza (“CSJM”) declaró la validez constitucional de la Ley Provincial Nro. 7722 (la “Ley”) que prohibe en esa Provincia el uso de sustancias químicas (como cianuro, mercurio, acido sulfúrico y otras sustancias tóxicas similares) en los proceso mineros metalíferos y estableció que que la Declaración de Impacto Ambiental (“DIA”) para los proyectos de minería metalífera debe ser ratificada por ley.

Más allá de la extensión del fallo, lo cierto es que la CSJM se valió de dos argumentos capitales para fundarlo. En primer lugar, para justificar la prohibición, recurrió al principio precautorio previsto en la Ley General del Ambiente “ante la incerteza científica de los eventuales daños que la actividad minera puede generar para el futuro del agua de todos los mendocinos…”. En segundo lugar, sostuvo que el Estado provincial, como garante del uso y disposicion de los recursos naturales, tiene las más amplias facultades para fijar las pautas quede debe guiar la actividad minera en la Provincia.

La argumentación es endeble por donde se la mire. El principio precautorio, como lo interpreta la CSJM, presupone que la minería contamina irremediablemente, sin posibilidad de refutación alguna. No es cierto que exista incerteza científica de eventuales daños. Precisamente, para evitarla, se confecciona el estudio de impacto ambiental, donde intervienen profesionales de diferentes disciplinas que analizan, estudian en profundidad la existencia o no de impactos concretos y no potenciales. En la siguiente instancia a autoridad de contralor tiene la facultad de aprobarlo o no. Si considera que no se cumplió con el ordenamiento jurídico y con las medidas ambientales necesarias para desarrollar la actividad de manera sustentable, debe exigir su cumplimiento o bien rechazar el estudio de impacto ambiental. Como se puede apreciar entonces, lejos de existir “incerteza”, lo que hay es un proceso riguroso y altamente regulado previo al inicio de cualquier actividad minera, sea exploración o explotación.

En cuanto a la utilización del agua, resulta muy difícil imaginar un uso indiscriminado del recurso hídrico ya que la Dirección Provincial de Irrigación tiene a su cargo velar por el cumplimiento del Código de Aguas. No se trata de prohibir la actividad minera; en todo caso de que la autoridad del caso aplique como corresponde la ley.

En lo que respecta a las facultades del Estado Provincial, no se puede perder de vista que la Constitución Nacional establece en el artículo 75 inciso 12, la atribución del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, entre ellos, el Código de Minería. En consonancia con este principio, el artículo 126 estipula que: “las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden (…) dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería después que el Congreso los haya sancionado”. En virtud de esos dos artículos, es facultad exclusiva del Congreso Nacional el dictado del Código de Minería, por lo que la Provincia de Mendoza carece de atribuciones para el dictado de dicha normativa, que invade el ámbito legislativo de los códigos de fondo. La Constitución es clara. El fallo de la CSJM no toma en cuenta estas disposiciones de la Carta Fundamental. Ni más ni menos.

Es lamentable que la CSJM haya desperdiciado 8 años para expedirse sobre la constitucionalidad de la Ley con argumentos desprovistos de sustento jurídico y de conocimiento técnico en la materia.

Los fundamentos esgrimidos para declarar la constitucionalidad de la Ley, se apoyan en especulaciones sobre potenciales daños a la salud, al ambiente y al uso indiscriminado del agua, y no en elementos jurídicos concretos que sustenten la razonabilidad de la prohibición que avalan.

Una ley provincial que se extralimita en su competencia y procura prohibir una actividad regulada por una ley nacional, es inconstitucional. No caben dudas al respecto. Cualquier otra interpretación, implica desconocer el principio de supremacía constitucional.

Si se sigue el razonamiento de la CJSM en la presente sentencia, cualquier actividad productiva es potencialmente contaminante y por lo tanto, la Provincia estaría facultada para instaurar prohibiciones absolutas que no hacen más que continuar negando el crecimiento de la Provincia, el acceso a las inversiones, a las fuentes de trabajo genuinas y alientan al retroceso, en lugar del progreso.

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Ver voto del Dr. Nanclares.

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